在线观看免费人成片_99视频在线观看精品29_性深夜福利免费网站_国产精品盗摄 偷窥盗摄

您現(xiàn)在的位置:首頁 > 新聞中心 > 行業(yè)新聞

聯(lián)系我們

0371-61916711
地址:鄭州市金水區(qū)如意東路36號農(nóng)投國際中心7層
電話:0371-61916711

行業(yè)新聞

政府及國有產(chǎn)業(yè)基金實務(wù)難點問題分析(上)

2018-11-26 00:00:00   來源:    點擊:3734   喜歡:5

     說明

本文從五個方面分析政府及國有產(chǎn)業(yè)基金實務(wù)難點,篇幅較長分為上下兩篇發(fā)布。


政府及國有產(chǎn)業(yè)基金實務(wù)難點問題分析(上)

1.公司型、合伙型基金的二元屬性

2.上位法與法律關(guān)系

3.政府和國有基金的國資管理


政府及國有產(chǎn)業(yè)基金實務(wù)難點問題分析(下)

4.國有企業(yè)擔任普通合伙人

5.國有投資人參與投資決策


本文所稱政府基金,是指由各級政府通過預(yù)算安排,以單獨出資或與社會資本共同出資設(shè)立,采用股權(quán)投資等市場化方式,引導(dǎo)社會各類資本投資經(jīng)濟社會發(fā)展的重點領(lǐng)域和薄弱環(huán)節(jié),支持相關(guān)產(chǎn)業(yè)和領(lǐng)域發(fā)展的私募股權(quán)和創(chuàng)投基金。


本文所稱國有產(chǎn)業(yè)基金,是指按目前國資監(jiān)管規(guī)定,可能被認定為國有企業(yè)的有限合伙型和公司型私募股權(quán)和創(chuàng)投基金。


本文的觀點僅為作者的觀察,以及結(jié)合當下國情提出的個人看法,不代表作者對資產(chǎn)管理行業(yè)未來發(fā)展方向的判斷。


一、公司型、合伙型基金的二元屬性


以公司或合伙企業(yè)形式存在的基金,是資產(chǎn)管理產(chǎn)品,還是企業(yè),對很多實務(wù)難點問題的解決有重要意義。


(一)基金的資產(chǎn)管理產(chǎn)品屬性


參照《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定,資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)是指資產(chǎn)管理機構(gòu)接受投資者委托,對受托的投資者財產(chǎn)進行投資和管理的金融服務(wù),投資者財產(chǎn)的承載載體為資產(chǎn)管理產(chǎn)品。


私募基金投資人出資設(shè)立私募基金,私募基金由基金管理人提供投資和管理服務(wù),投資人自擔投資風(fēng)險并獲得收益,管理人收取含業(yè)績報酬在內(nèi)的管理費用。因此,私募基金行業(yè)是資產(chǎn)管理行業(yè)的組成部分,私募基金無論以何種載體存在,均屬于資產(chǎn)管理產(chǎn)品。


(二)基金法不排斥基金的企業(yè)屬性


修訂后的基金法于2013年6月1日生效,該法第一百五十三條規(guī)定:“公開或者非公開募集資金,以進行證券投資活動為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè),資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的,其證券投資活動適用本法?!?/span>


與其配套,證監(jiān)會《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第二條第三款規(guī)定:“公開募集資金,以進行投資活動為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè),資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登記備案、資金募集和投資運作適用本辦法?!?/span>


國務(wù)院《私募投資基金管理暫行條例(征求意見稿)》第二條第二款規(guī)定:“非公開募集資金,以進行投資活動為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè),資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的,其基金管理人、基金托管人、資金募集、投資運作和信息提供適用本條例?!?/span>


從以上規(guī)定可以得出以下結(jié)論:


1.基金法及其配套規(guī)定確認,管理人與基金之間是資產(chǎn)管理關(guān)系,私募基金是資產(chǎn)管理產(chǎn)品;


2.作為基金載體的公司或者合伙企業(yè),基金法在且僅在基金監(jiān)管范圍內(nèi)進行管理。即要求其基金管理人、基金托管人、資金募集、投資運作和信息提供等方面遵守基金法及配套規(guī)定的監(jiān)管要求;


3.作為基金載體的公司或者合伙企業(yè),基金監(jiān)管以外的事項,基金法及其配套規(guī)定并不干涉。即除基金監(jiān)管外,公司或合伙企業(yè)作為企業(yè)組織,還應(yīng)當按《公司法》、《合伙企業(yè)法》的要求注冊設(shè)立、組織運營,其作為商事主體的企業(yè)屬性,基金法并不否定。


概而言之,從法律邏輯角度分析,基金法容忍作為私募基金載體的公司或合伙企業(yè),具有資產(chǎn)管理產(chǎn)品和企業(yè)組織的雙重屬性。


(三)股權(quán)基金企業(yè)屬性的歷史傳統(tǒng)


從歷史傳統(tǒng)上看,經(jīng)國務(wù)院批準,2005年11月15日國家發(fā)展改革委、科技部、財政部、商務(wù)部、中國人民銀行、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、中國銀監(jiān)會、中國證監(jiān)會、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》,該辦法于2006年3月1日生效。2006年至2013年期間,我國私募基金主要在《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》建立的框架下運營,在很長一段時間內(nèi)股權(quán)基金遵照企業(yè)組織法,以有限合伙、公司等組織形式運作,具有很強的企業(yè)屬性。


1.創(chuàng)投基金是企業(yè)組織


《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》使用“創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)”一詞指代創(chuàng)投基金,并將其界定為企業(yè)組織。該辦法第二條規(guī)定“本辦法所稱創(chuàng)業(yè)投資企業(yè),系指在中華人民共和國境內(nèi)注冊設(shè)立的主要從事創(chuàng)業(yè)投資的企業(yè)組織”,第六條規(guī)定:“創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以以有限責(zé)任公司、股份有限公司或法律規(guī)定的其他企業(yè)組織形式設(shè)立”。


2.實踐中按企業(yè)組織法運營


實踐中,公司型、合伙型私募基金分別按《公司法》、《合伙企業(yè)法》之規(guī)定在工商行政管理部門注冊成立;基金的增資、減資,投資人增加、減少,投資份額的轉(zhuǎn)讓、受讓,均按《公司法》、《合伙企業(yè)法》的規(guī)定執(zhí)行;基金內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)、基金與管理人之間的權(quán)責(zé)利安排,按《公司法》、《合伙企業(yè)法》并結(jié)合《合同法》的基本原理操作。


3.符合當時國情


《證券投資基金法》于2004年生效實施,彼時證券基金僅由公募基金管理人管理運作,向社會公眾公開募集資金,投向流動性好的證券市場,契約型組織形式是比較理想的選擇。契約型組織形式便于眾多投資人申購贖回的頻繁操作;二級市場股票作為投資標的,具有良好的流動性,可以支持投資人即時贖回的操作。在契約型組織形式項下,有必要界定“開放式基金”、“封閉式基金”,對申贖回操作進行一定明確或限制。


但是,基于以下原因,在私募基金領(lǐng)域,并不需要以契約型組織形式進行操作,采用公司、合伙企業(yè)等組織形式符合當時國情:(1)私募基金以非公開方式向少數(shù)投資人募集資金,公司、合伙企業(yè)等組織形式足以承載人數(shù)要求;(2)股權(quán)基金投資周期長、標的資產(chǎn)流動性差,不需要申贖回的頻繁操作,公司、合伙企業(yè)等組織形式可以滿足投資人進退的實際需求;(3)投資標的為未上市企業(yè),需要進行商事登記,公司、合伙企業(yè)等組織形式可以順利完成工商登記,契約型則較為復(fù)雜、不便;(4)《公司法》、《合伙企業(yè)法》等企業(yè)組織法提供的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu),可以使私募基金組織有效運營。


(四)股權(quán)基金企業(yè)思路的沿用


2013年,私募基金劃歸證監(jiān)會管理。此后,針對政府基金,財政部發(fā)布的《政府投資基金暫行管理辦法》和國家發(fā)展改革委發(fā)布的《政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》沿用了企業(yè)組織思路的主基調(diào)。


《政府投資基金暫行管理辦法》第一條規(guī)定:“為了進一步提高財政資金使用效益……根據(jù)《預(yù)算法》、《合同法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》等相關(guān)法律法規(guī),制定本辦法。”《政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》第一條規(guī)定:“為促進國民經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展……根據(jù)《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化投融資體制改革的意見》、《國務(wù)院關(guān)于促進創(chuàng)業(yè)投資持續(xù)健康發(fā)展的若干意見》、《國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見》等法律法規(guī)和有關(guān)文件精神,制定本辦法?!?/span>


從二辦法指引的上位法看,主要上位法依據(jù)界定為《公司法》、《合伙企業(yè)法》,而未提及《基金法》、《證券法》、《信托法》。


(五)實務(wù)中將私募基金作為企業(yè)對待的案例


實務(wù)中存在將公司型、合伙型私募基金,作為企業(yè)組織認定為國有股東,進而進行國有股轉(zhuǎn)持的案例。


2009年6月至2017年11月期間,按財政部、國資委、證監(jiān)會、社?;饡?lián)合下發(fā)《境內(nèi)證券市場轉(zhuǎn)持部分國有股充實全國社會保障基金實施辦法》之規(guī)定,股份有限公司首次公開發(fā)行股票并上市時,需按實際發(fā)行股份數(shù)量的10%,將上市公司部分國有股轉(zhuǎn)由全國社會保障基金理事會持有。有轉(zhuǎn)持義務(wù)的股東是指經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)確認的國有股東。


實踐中,在西安通源石油科技股份有限公司IPO案例中,上海聯(lián)新投資中心(有限合伙)作為私募基金,其純國資的合伙人包括上海聯(lián)合投資有限公司和中國科學(xué)院國有資產(chǎn)經(jīng)營有限責(zé)任公司,分別持有聯(lián)新基金48.29%、19.32%的份額。聯(lián)新基金的純國資合伙人合計出資比例超過50%,且第一大出資人是純國資合伙人。招股說明書顯示,上海國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會滬國資委產(chǎn)權(quán)[2015]55號文《關(guān)于西安通源石油科技股份有限公司國有股權(quán)管理有關(guān)問題的批復(fù)》確認聯(lián)新基金為國有股東。該案中,最終合伙型私募基金被按企業(yè)組織對待,以國有股東的身份履行了社保轉(zhuǎn)持義務(wù)。


(六)小結(jié):二元屬性


基于以上分析,在當前法制及實踐環(huán)境下:


1.合伙型、公司型基金具有資產(chǎn)管理產(chǎn)品和企業(yè)組織的二元屬性;


2.未來,二元屬性是否持續(xù)并存,是否完全不再把合伙型、公司型基金作為企業(yè)組織看待,需要看立法機關(guān)及相關(guān)監(jiān)管部門的界定。


二、上位法與法律關(guān)系


(一)證券投資基金的上位法與基礎(chǔ)法律關(guān)系


1.證券投資基金是《基金法》的調(diào)整對象


《基金法》第二條規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi),公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,為基金份額持有人的利益,進行證券投資活動,適用本法。”按此規(guī)定,證券類投資基金,無論是公開募集,還是非公開募集,均應(yīng)受《基金法》調(diào)整。


2.證券投資基金的基本法是《基金法》,一般法是《信托法》、《證券法》


對此,《基金法》第二條規(guī)定:“在中華人民共和國境內(nèi),公開或者非公開募集資金設(shè)立證券投資基金……適用本法;本法未規(guī)定的,適用《中華人民共和國信托法》、《中華人民共和國證券法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定?!?/span>


從法律規(guī)范的適用上說,《信托法》、《證券法》與《基金法》在調(diào)整基金單位的投資運作、發(fā)行與交易上,屬于一般法和特殊法的關(guān)系,凡是《基金法》有特別規(guī)定的,適用《基金法》的規(guī)定,凡是其沒有規(guī)定的,適用《信托法》、《證券法》的一般規(guī)定。


3.信托法律關(guān)系是證券投資基金中的基礎(chǔ)法律關(guān)系


按全國人大常委會公布的關(guān)于證券投資《基金法》的法律問答與釋義,在證券投資基金中:(1)信托法律關(guān)系?!蹲C券投資基金法》以《信托法》原理為基礎(chǔ),在基金份額持有人、管理人、托管人之間構(gòu)建信托法律關(guān)系;(2)信托法律關(guān)系主體。信托法律關(guān)系中,委托人、受托人、受益人三方主體必須同時具備。在《基金法》中,基金份額持有人是委托人、受益人,委托人與受益人同為一人,屬于自益信托;基金管理人和基金托管人是受托人,按《證券投資基金法》的規(guī)定,依法共同履行受托責(zé)任。


(二)股權(quán)投資基金的上位法與基礎(chǔ)法律關(guān)系


1.股權(quán)投資基金上位法缺失


股權(quán)投資基金尚未被作為《基金法》的調(diào)整對象,法律層面沒有調(diào)整股權(quán)投資基金的專項規(guī)定。國務(wù)院私募條例出臺前,行政法規(guī)層面也沒有調(diào)整股權(quán)投資基金的專項規(guī)定。當前,調(diào)整股權(quán)基金的法律規(guī)范主要集中在證監(jiān)會、財政部、發(fā)展改革委制定的行政規(guī)章層面,整體看法律法規(guī)層面上位法缺失。


從現(xiàn)有行政規(guī)章層面的規(guī)定看,證監(jiān)會《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》沿承《基金法》的要求,明確提及根據(jù)《基金法》制定;財政部《政府投資基金暫行管理辦法》、發(fā)展改革委《政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法》均提及根據(jù)《公司法》、《合伙企業(yè)法》制定,未明確提及根據(jù)《基金法》、《信托法》、《證券法》制定。


2.股權(quán)投資基金的基礎(chǔ)法律關(guān)系


股權(quán)投資基金與證券投資基金,同為資產(chǎn)管理產(chǎn)品,投資人、基金、管理人之間的基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系相同或類似,從該角度看,二者建立相同的基礎(chǔ)法律關(guān)系更為理想。


但從歷史習(xí)慣、實務(wù)實踐和立法現(xiàn)狀看,股權(quán)投資基金中的信托法律關(guān)系尚未完整建立。從嚴謹法律論證角度看,股權(quán)投資基金主要通過《合伙企業(yè)法》、《公司法》組織設(shè)立,并按民法通則、合同法的基本原則或規(guī)則,以契約方式構(gòu)建權(quán)責(zé)利關(guān)系和基金運營機制;投資人、基金、管理人、托管人之間信托法律關(guān)系構(gòu)建的法律依據(jù)尚不足夠充分。


毋庸置疑的是,在資管管理關(guān)系中,管理人甚至托管人,應(yīng)嚴守信義義務(wù),忠實履責(zé),將投資人的利益置于自身利益之上。無論是否已經(jīng)完整建立信托法律關(guān)系,均不影響信義義務(wù)的成立。對此,《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》也特別強調(diào),資管管理機構(gòu)應(yīng)當按照誠實信用、勤勉盡責(zé)原則切實履行受托管理職責(zé),否則造成投資者損失的,應(yīng)當依法向投資者承擔賠償責(zé)任。


三、政府和國有基金的國資管理


通過公司、合伙企業(yè)等形式募集設(shè)立的股權(quán)投資基金,具有資管產(chǎn)品和企業(yè)二元屬性。作為企業(yè),政府和國有基金應(yīng)否界定為國有企業(yè)、是否按國有企業(yè)的一般監(jiān)管要求進行管理,是實務(wù)界普遍關(guān)心、頗感困擾的事情。筆者將從立法現(xiàn)狀、基金國有屬性的界定、國有屬性之基金是否應(yīng)按國有企業(yè)的一般監(jiān)管要求進行管理三個方面闡述個人看法。


(一)立法現(xiàn)狀


立法層面,未對政府和國有基金是否是國有企業(yè)、是否應(yīng)按國有企業(yè)進行管理做專項規(guī)定,也未明確釋明。從相關(guān)文件的零散規(guī)定看,態(tài)度并不明朗。


1.歷史上,明確將金融企業(yè)設(shè)立的公司制私募基金進行國有股認定,履行國有股轉(zhuǎn)持義務(wù)


財政部、國資委、證監(jiān)會、社?;鹄硎聲蛾P(guān)于進一步明確金融企業(yè)國有股轉(zhuǎn)持有關(guān)問題的通知》規(guī)定:“金融企業(yè)投資的企業(yè)首次公開發(fā)行股票并上市的,如果金融企業(yè)股權(quán)投資的資金為該金融企業(yè)設(shè)立的公司制私募基金,財政部門在確認國有股轉(zhuǎn)持義務(wù)時,按照實質(zhì)性原則,區(qū)分私募基金(含構(gòu)成其資金來源的理財產(chǎn)品、信托計劃等金融產(chǎn)品)的名義投資人和實際投資人。如私募基金的國有實際投資人持有比例合計超過50%,由私募基金(該比例合計達到100%)或其國有實際投資人(該比例超過50%但低于100%)按照《境內(nèi)證券市場轉(zhuǎn)持部分國有股充實全國社會保障基金實施辦法》等相關(guān)規(guī)定,履行國有股轉(zhuǎn)持義務(wù)?!?/span>


按照《境內(nèi)證券市場轉(zhuǎn)持部分國有股充實全國社會保障基金實施辦法》的規(guī)定,應(yīng)履行轉(zhuǎn)持義務(wù)的主體為經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)確認的國有股東。按照國資委《關(guān)于施行<上市公司國有股東標識管理暫行規(guī)定>有關(guān)問題的函》的規(guī)定,進行國有股標識的股東為國有有限公司和股份公司。


以上規(guī)定意味著,金融企業(yè)設(shè)立的公司制私募基金被視同為企業(yè),需進行國有股界定,并依法依規(guī)履行轉(zhuǎn)持義務(wù)。雖然,企業(yè)首次公開發(fā)行股票并上市時的國有股轉(zhuǎn)持政策已經(jīng)廢止,但《關(guān)于進一步明確金融企業(yè)國有股轉(zhuǎn)持有關(guān)問題的通知》仍可體現(xiàn)出監(jiān)管部門彼時是否將公司制基金視為國有企業(yè)、一定程度上納入國資管理的態(tài)度。


2.政府設(shè)立的股權(quán)投資基金投資形成企業(yè)產(chǎn)(股)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓,按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定執(zhí)行


2016年6月24日,國資委、財政部頒布《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》,該辦法強調(diào)“本辦法自發(fā)布之日起施行,現(xiàn)行企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)管相關(guān)規(guī)定與本辦法不一致的,以本辦法為準”。


《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》調(diào)整國有主體企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)增資、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓,基本原則是國有主體的此類交易行為應(yīng)按規(guī)定履行審批、評估、進場交易程序。但是,該辦法第六十六條強調(diào),政府設(shè)立的各類股權(quán)投資基金投資形成企業(yè)產(chǎn)(股)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓,按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定執(zhí)行。對第六十六條,筆者的理解是:(1)政府設(shè)立的各類股權(quán)投資基金投資形成企業(yè)產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓,不適用《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》;(2)“按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定執(zhí)行”中的有關(guān)法律法規(guī)指代不明,是否適用《企業(yè)國有資產(chǎn)法》(法律)和《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》(法規(guī))不明確,如適用則仍需按一般國有企業(yè)監(jiān)管;(3)國有企業(yè)出資設(shè)立的股權(quán)投資基金投資形成企業(yè)產(chǎn)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓,不適用第六十六條除外條款之規(guī)定。


3.政府投資基金中的政府出資部分,可通過股權(quán)回購機制等方式適時退出


財政部《政府投資基金暫行管理辦法》第十九條規(guī)定,政府投資基金中的政府出資部分一般應(yīng)在投資基金存續(xù)期滿后退出,存續(xù)期未滿如達到預(yù)期目標,可通過股權(quán)回購機制等方式適時退出。該辦法第二十一條強調(diào),政府出資從投資基金退出時,應(yīng)當按照章程約定的條件退出;章程中沒有約定的,應(yīng)聘請具備資質(zhì)的資產(chǎn)評估機構(gòu)對出資權(quán)益進行評估,作為確定投資基金退出價格的依據(jù)。


按以上規(guī)定,筆者理解:(1)如政府投資基金的基金合同中明確約定,政府出資部分可以通過股權(quán)回購方式退出,則政府出資部分按約定轉(zhuǎn)讓給回購方時,可以不再履行評估、進場交易等國有產(chǎn)權(quán)交易程序,而直接按約定價格和條件辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù);(2)如基金合同未做明確約定,則需委托評估機構(gòu)進行評估,并且將評估價格作為退出價格的依據(jù);(3)按(2)之邏輯,如基金合同未做明確約定,則應(yīng)履行國有產(chǎn)權(quán)交易的進場交易程序。


4.上市公司股東中,國有出資的有限合伙企業(yè)不作國有股東認定


2018年7月1日,國資委、財政部、證監(jiān)會《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》生效,該辦法第七十八條規(guī)定,國有出資的有限合伙企業(yè)不作國有股東認定,其所持上市公司股份的監(jiān)督管理另行規(guī)定。按該規(guī)定,上市公司股東中,有限合伙企業(yè)不做國有股東認定,即當政府及國有基金以有限合伙組織形式存在時,不做國有股東認定。


5.小結(jié)


根據(jù)筆者有限范圍內(nèi)的研究,關(guān)于政府及國有產(chǎn)業(yè)基金是否按國有企業(yè)管理的相關(guān)規(guī)定主要是以上4處。綜合以上規(guī)定,可以看出:


(1)《關(guān)于進一步明確金融企業(yè)國有股轉(zhuǎn)持有關(guān)問題的通知》僅明確金融企業(yè)設(shè)立的公司制私募基金進行國有股認定,履行國有股轉(zhuǎn)持義務(wù);其他領(lǐng)域是否視作國有企業(yè)進行管理,不明確;


(2)《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》、《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》體現(xiàn)了將政府投資基金、有限合伙企業(yè)進行差異化管理,與普通國有公司、企業(yè)相區(qū)別的傾向,甚至在一定程度上進行了差異化區(qū)分和區(qū)別對待;


(3)國有企業(yè)出資設(shè)立的股權(quán)投資基金,是否視作國有企業(yè)對待,或者是否差異化對待,均無明確規(guī)定;


(4)整體而言,政府及國有產(chǎn)業(yè)基金是否按國有企業(yè)管理,規(guī)定并不明確,立法上,有所猶豫。


(二)公司型、合伙型股權(quán)投資基金企業(yè)國有屬性的界定


在承認公司型、合伙型股權(quán)投資基金企業(yè)屬性的前提下,如何界定該類基金的國有屬性是接下來要解決的問題。按《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》之界定,需要納入國有資產(chǎn)交易監(jiān)管的國有主體包括國有及國有控股企業(yè)、國有實際控制企業(yè),具體為:“(一)政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位出資設(shè)立的國有獨資企業(yè)(公司),以及上述單位、企業(yè)直接或間接合計持股為100%的國有全資企業(yè);(二)本條第(一)款所列單位、企業(yè)單獨或共同出資,合計擁有產(chǎn)(股)權(quán)比例超過50%,且其中之一為最大股東的企業(yè);(三)本條第(一)、(二)款所列企業(yè)對外出資,擁有股權(quán)比例超過50%的各級子企業(yè);(四)政府部門、機構(gòu)、事業(yè)單位、單一國有及國有控股企業(yè)直接或間接持股比例未超過50%,但為第一大股東,并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的企業(yè)?!?/span>


參照以上規(guī)定,公司型、合伙型股權(quán)投資基金滿足以下條件之一時,可以被界定為國有屬性的基金:


1.100%國有出資的股權(quán)投資基金,即政府、國有獨資企業(yè)、國有獨資公司全資設(shè)立的股權(quán)投資基金,或政府、國有獨資企業(yè)、國有獨資公司直接或間接合計出資100%的股權(quán)投資基金;


2.國有出資絕對控股的股權(quán)投資基金,即100%國有成分的主體單獨或共同出資,合計擁有產(chǎn)(股)權(quán)比例超過50%,且其中之一為最大出資人的股權(quán)投資基金;


3.國有出資絕對控股的子基金,即100%國有出資的股權(quán)投資基金和國有出資絕對控股的股權(quán)投資基金對外出資,擁有股權(quán)比例超過50%的各級子基金;


4.國有實際控制的股權(quán)投資基金,即國有出資持股比例未超過50%,但為第一大股東,并且通過股東協(xié)議、公司章程、董事會決議或者其他協(xié)議安排能夠?qū)ζ鋵嶋H支配的股權(quán)投資基金。


(三)公司型、合伙型股權(quán)投資基金的國資管理


除非依法豁免,企業(yè)國有資產(chǎn)交易一般需要依法履行批準、審計評估、進場交易程序。實務(wù)中,政府及國有企業(yè)通過公司、合伙企業(yè)等形式出資設(shè)立股權(quán)投資基金,有兩類國資監(jiān)管問題制約行業(yè)發(fā)展,亟需解決:1.股權(quán)投資基金層面,政府及國有企業(yè)持有的基金份額的交易,以及政府及國有企業(yè)持股占比較高的股權(quán)投資基金增資時,是否需要按企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易履行審批、評估、進場程序;2.標的資產(chǎn)層面,國有成分占比較高的股權(quán)投資基金對外投資標的企業(yè)形成的企業(yè)產(chǎn)(股)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓,是否需要按企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)交易履行審批、評估、進場程序。針對該兩類問題,筆者建議:


1.政府及國有企業(yè)持有的公司、合伙企業(yè)型股權(quán)投資基金權(quán)益的轉(zhuǎn)讓納入國資管理


筆者認為,可以考慮明確規(guī)定或監(jiān)管部門釋明,政府及國有企業(yè)持有的公司、合伙企業(yè)型股權(quán)投資基金權(quán)益對外轉(zhuǎn)讓時,按企業(yè)國有資產(chǎn)交易一般要求,依法履行批準、審計評估、進場交易程序;特殊領(lǐng)域已被明確豁免的,可不履行國有資產(chǎn)交易的一般程序,如政府投資基金中政府出資部分按基金合同之約定通過股權(quán)回購方式退出。主要理由是:


(1)通過公司、合伙企業(yè)形式設(shè)立的股權(quán)投資基金,具有企業(yè)屬性,是根據(jù)《公司法》、《合伙企業(yè)法》在工商行政主管部門設(shè)立的企業(yè)組織;


(2)政府及國有企業(yè)持有的股權(quán)投資基金的權(quán)益,屬于國有主體對企業(yè)各種形式出資所形成權(quán)益;

(3)政府及國有企業(yè)持有的股權(quán)投資基金權(quán)益的轉(zhuǎn)讓,屬于低頻交易事項,可容忍交易程序?qū)е碌妮^長交易周期;屬于大額交易事項,通常金額較大,需要通過審批、審計評估、進場交易等程序確保價格公允,防止國有資產(chǎn)流失;


(4)政府及國有企業(yè)持有的股權(quán)投資基金權(quán)益的轉(zhuǎn)讓,不影響股權(quán)投資基金的資產(chǎn)狀況;對股權(quán)投資基金的存續(xù)運營、管理人的投資管理、標的資產(chǎn)端的正常經(jīng)營不產(chǎn)生影響或影響不大,基本保持了股權(quán)投資基金的一般運營機制。


2.政府及國有企業(yè)設(shè)立的股權(quán)投資基金直接投資形成企業(yè)產(chǎn)(股)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓,不納入國資管理


筆者建議,政府及國有企業(yè)出資設(shè)立的各類股權(quán)投資基金直接投資形成企業(yè)產(chǎn)(股)權(quán)對外轉(zhuǎn)讓時,不按企業(yè)國有資產(chǎn)交易一般要求履行批準、審計評估、進場交易程序,交由股權(quán)投資基金管理人按投資人和股權(quán)投資基金對管理人的授權(quán)及其投資業(yè)務(wù)管理辦法等制度獨立決策。主要理由是:


(1)從資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的基本邏輯看,股權(quán)投資基金作為資產(chǎn)管理產(chǎn)品,基本運營的基本業(yè)務(wù)邏輯應(yīng)是管理人負責(zé)投資和管理;基金對標的企業(yè)投資、退出以及轉(zhuǎn)讓持有的標的企業(yè)的股權(quán)的投資決策,屬于管理人投資和管理的職責(zé)范圍;


(2)從股權(quán)投資基金運營的機制優(yōu)勢看,其優(yōu)勢就在于專業(yè)管理團隊的市場化運作,市場化判斷、市場化決策、市場化進退是應(yīng)有之義;按企業(yè)國有資產(chǎn)交易的一般程序開展轉(zhuǎn)讓工作,使基金運營的機制優(yōu)勢受到限制;


(3)從基金投資管理的現(xiàn)實需求看,按企業(yè)國有資產(chǎn)交易的一般程序開展轉(zhuǎn)讓工作不符合基金投資管理的現(xiàn)實需求。例如,當基金管理人依據(jù)專業(yè)能力綜合判斷應(yīng)當快速并且有可能快速從標的企業(yè)退出時,審計評估、進場競價交易等程序可能使快速退出無法實現(xiàn),甚至導(dǎo)致最終無法退出。再如,當基金多數(shù)項目已退出、基金整體盈利以達到預(yù)期時,基于存續(xù)期等因素的考慮,個別未退出項目需要提前從標的企業(yè)退出,可能會考慮折價出售以提前變現(xiàn)、收回現(xiàn)金,該類操作有現(xiàn)實合理性、必要性,如執(zhí)行企業(yè)國有資產(chǎn)交易的一般要求則無法操作;


(4)從國資的授權(quán)管理角度看,可以視政府及國有企業(yè)投資股權(quán)投資基金之決策,已經(jīng)包含接受并授權(quán):a.基金管理人按基金運營的一般業(yè)務(wù)邏輯開展業(yè)務(wù),對基金財產(chǎn)進行投資和管理;b.基金管理人按其既定的投資業(yè)務(wù)管理辦法、授權(quán)規(guī)則等管理制度對基金財產(chǎn)進行投資和管理,其中包括基金在標的企業(yè)的投資、退出和權(quán)益轉(zhuǎn)讓等;


(5)從風(fēng)險控制角度看,可以考慮:a.建立政府及國有基金的績效評價體系,并按年動態(tài)開展績效評價;b.建立政府及國有基金的內(nèi)部風(fēng)險管理制度,并按年動態(tài)開展內(nèi)控評價;c.建立并強化基金管理人準入制度,設(shè)置不合格管理人動態(tài)調(diào)整機制;d.加強對基金管理人信義義務(wù)的管理和監(jiān)測,對未能按誠實信用、勤勉盡責(zé)原則切實履行受托管理職責(zé)的,依法追究賠償責(zé)任,并建議行政主管部門追究其行政或自律責(zé)任。


3.政府及國有企業(yè)設(shè)立的股權(quán)投資基金投資子基金時,持有子基金權(quán)益對外轉(zhuǎn)讓,是否納入國資管理,應(yīng)綜合考慮


綜合前文討論,政府及國有企業(yè)設(shè)立的股權(quán)投資基金,以公司或合伙企業(yè)形式出資設(shè)立子基金時,建議按以下規(guī)則處理國資管理問題:


(1)對政府及國有企業(yè)設(shè)立的股權(quán)投資基金進行國有屬性判斷,政府及國有企業(yè)設(shè)立的股權(quán)投資基金不具有國有屬性時,其持有的子基金的權(quán)益的交易,不按企業(yè)國有資產(chǎn)交易一般要求進行管理;


(2)政府及國有企業(yè)設(shè)立的股權(quán)投資基金具有國有屬性,且屬于國有出資全資或絕對控股時,其持有的子基金的權(quán)益的交易,按企業(yè)國有資產(chǎn)交易一般要求進行管理;


(3)政府及國有企業(yè)設(shè)立的股權(quán)投資基金具有國有屬性,但不屬于國有出資全資或絕對控股時,其持有的子基金的權(quán)益的交易,可以考慮豁免按企業(yè)國有資產(chǎn)交易一般要求進行管理;


(4)因特殊需要,在特殊領(lǐng)域豁免按企業(yè)國有資產(chǎn)交易一般要求進行管理時,按豁免的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。


上一篇:農(nóng)產(chǎn)品如何走上高端路線?
下一篇:政府及國有產(chǎn)業(yè)基金實務(wù)難點問題分析(下)

聯(lián)系我們

地址:鄭州市金水區(qū)如意東路36號農(nóng)投國際中心7層
電話:0371-61916711
郵編:450000
Copyright?2017 河南農(nóng)投產(chǎn)業(yè)投資有限公司 豫ICP備17016430號-1 網(wǎng)站策劃-易科互聯(lián)